Проблемные аспекты правового регулирования и правоприменительной практики в сфере частной охранной деятельности
ДЕМПИНГ И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ
Не утрачивает своей актуальности проблема демпинга цен на рынке частных охранных услуг. Далеко не на все случаи распространены требования Приказа Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации от 15 февраля 2021 г. № 45 «Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара работы, услуги при осуществлении закупок охранных услуг».
Демпинг цен порождает недобросовестную конкуренцию на рынке и, как правило, влечет рост теневой занятости, так как экономия на услугах достигается за счет сокращения количества официально трудоустроенных лиц. Эффективного метода борьбы с данным явлением в настоящее время не выработано. Однако, правоприменителями апробируется возможность привлечения к уголовной ответственности по тем фактам, когда для оказания услуг по муниципальным (государственным) контрактам привлекаются лица, не имеющие или утратившие статус частного охранника.
Например, на заседании АНО МЦОП «Бизнес против коррупции» (межрегиональный, объединяющий Курскую, Орловскую и Брянскую области) рассмотрено обращение воронежского частного охранного предприятия по вопросу уголовного преследования.
Как следует из материалов уголовных дел, Общество с ограниченной ответственностью на основании результатов электронных аукционов, заключило, имея лицензию на осуществление частной охранной деятельности, с муниципальными учреждениями (школа и детский сад) контракты на оказание охранных услуг.
Согласно условиям контракта, охранные услуги должны быть оказаны путём выставления постов охраны на объекте, лица, привлекаемые к охране, должны: являться сотрудниками организации, имеющей лицензию на право осуществления частной охранной деятельности, иметь квалификацию, отвечающую требованиям Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а также в соответствии со статьей 11.1 указанного Закона иметь удостоверения частного охранника, личную карточку охранника, и проходить ежегодно периодическую проверку на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением специальных средств.
В установленные контрактами сроки юридическое лицо фактически оказало предусмотренные контрактом охранные услуги.
Однако сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведенной во время оказания охранных услуг проверки были выявлены факты нарушения требований ст. 11. 1 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», выразившиеся в том, что Общество выставило для охраны объектов лиц, не являющихся частными охранниками, не имеющих удостоверение частного охранника и не прошедших обучение для работы в качестве частного охранника.
Следствием сделан вывод о наличии в действиях руководителя юридического лица признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Экспертами АНО МЦОМ «Бизнес против коррупции» проанализированы материалы уголовного дела, предоставленные юридическим лицом. В качестве экспертов выступили кандидат юридических наук, доцент В.И. Шестаков, адвокаты Орловской, Курской и Брянской областей, представители научного сообщества.
Эксперты пришли к единому мнению, что собранные по уголовным делам доказательства устанавливают лишь факт нарушения юридическим лицом условий контракта в части, касающейся привлечения работников организации к охране объектов заказчиков, не имеющих удостоверения охранника и документа, подтверждающего прохождение обучения для работы в качестве частного охранника. Данный факт не может служить основанием для обвинения руководителя в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. Указанные нарушения могут послужить основанием только для возбуждения дела об административном правонарушении. О чем свидетельствует, в том числе, судебная практика.
Вместе с тем, в настоящее время данное уголовное дело передано в суд и находится на рассмотрении. Соответственно в случае вынесения обвинительного приговора, возрастает риск привлечения руководителей юридических лиц к уголовной ответственности за мошенничество в связи с допущением нарушений при оказании охранных услуг.
ДРОБЛЕНИЕ БИЗНЕСА
Следующим проблемным аспектом, является применение схем «дробления» бизнеса. В данных случаях налоговый орган руководствуется статьей 54.1 НК РФ.
Статья 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации поставила перед налогоплательщиками много неразрешенных вопросов, одним из которых был вопрос о необходимости учета должной осмотрительности налогоплательщика при оценке обоснованности налоговой выгоды. 10 марта 2021 года ФНС России выпустила письмо № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», в котором служба признала должную осмотрительность в качестве самостоятельного и обязательного теста налоговой выгоды, но предложила при этом руководствоваться новым стандартом – коммерческой осмотрительностью.
Примечательно, что ни законодательство, ни судебная практика не содержат четких определений категорий «осмотрительность», «необоснованная налоговая выгода», отсутствует перечень действий (решений), совершение которых однозначно свидетельствует об отсутствии рисков привлечения к налоговой ответственности.
В целом наблюдается тенденция ужесточения налогового контроля и формирования проналогового подхода в судебной практике, расширяется и перечень мер должной (коммерческой) осмотрительности.
Отсутствие законодательных дефиниций, широкое применение оценочных категорий и вменение в рамках налоговых проверок совершение легальных согласно гражданского права действий в качестве нарушений при оптимизации бизнес-процессов не способствуют развитию бизнеса, повышенные риски привлечения к налоговой ответственности снижают инвестиционную заинтересованность предпринимателей. Необходимо обеспечение разумного баланса государственных и частных интересов, установление четких правил и требований.
При этом следует учитывать, что в большинстве случаев в сфере частной охранной деятельности применение так называемых с позиции налогового органа схем «дробления» является фактически единственным способом сохранения бизнеса, так как привлекается значительное количество работников и соответственно имеет место превышение критерия для применения специального режима налогообложения. В этом случае возникающая обязанность уплаты налога на добавленную стоимость приводит к убыточности деятельности субъектов. Как следствие, с целью сохранения бизнеса субъекты вынуждены прибегать к различным способам оптимизации своей деятельности, которые согласно складывающейся правоприменительной практики налоговых органов признаются схемами «дробления бизнеса». Расширение налоговыми органами практики вменения схем «дробления» бизнеса с целью сохранения права на применение специальных режимов налогообложения и отрицание деловой цели и легальности оптимизации бизнес-процессов вследствие доначислений влечет возбуждение многочисленных уголовных дел против субъектов предпринимательской деятельности по налоговым преступлениям. Также высок риск привлечения к субсидиарной ответственности вследствие невозможности уплаты юридическим лицом доначисленных налоговых платежей.
Одним из решений обозначенной проблемы является внесение изменений в ст. 149 НК РФ, предусматривающих освобождение от налогообложения (НДС) на территории Российской Федерации операций по оказанию охранных, клининговых услуг. В качестве положительного примера следует привести п. 38 ст. 149 НК РФ, согласно которому освобождены от налогообложения операции по оказанию услуг общественного питания через объекты общественного питания), а также услуг общественного питания вне объектов общественного питания по месту, выбранному заказчиком (выездное обслуживание) (Федеральный закон от 02.07.2021 № 305-ФЗ). Частично проблему может решить и изменение условий отнесения лиц к субъектам малого и среднего предпринимательства в части увеличения численности работников.
О ПЕРИОДИЧЕСКИХ ПРОВЕРКАХ
Заслуживает внимание проблема, с которой столкнулись предприниматели на территории Иркутской области. В их адрес от Центра лицензионно-разрешительной работы Управления Росгвардии по Иркутской области требования в части необходимости прохождения руководителями частных охранных организаций, юрисконсультов и иных сотрудников, не имеющих статус частного охранника, периодических проверок на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением оружия и специальных средств. Исполнение данных требований влечет дополнительные существенные финансовые затраты для частных охранных организаций, а также ущемляет права и законные интересы субъектов предпринимательской деятельности.
При этом, органом не учтено, что правовой статус «руководителя частной охранной организации», «юрисконсульта», «специалистов по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технически средств охраны» и «частного охранника» различен.
В частности руководители частных охранных организаций в отличие от частных охранников, в силу положений Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1: не проходят профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника; не обязаны сдавать квалификационный экзамен; не вступают и не могут вступать в трудовые отношения с частной охранной организацией в качестве частного охранника.
Юрисконсульты, осуществляющие услуги по консультированию, а также специалисты по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технически средств охраны в отличие от частных охранников: не проходят профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника; не обязаны сдавать квалификационный экзамен; удостоверение частного охранника не имеют; не вступают и не могут вступать в трудовые отношения с частной охранной организацией в качестве частного охранника; правом на ношение и применение специальных средств и огнестрельного оружия в силу положений Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 не обладают.
Периодическое выдвижение дополнительных неоднозначных требований со стороны контрольно-надзорного органа обусловлено, в частности, устаревшим нормативным правовым регулированием частной охранной деятельности. Устранение значительных перекосов в правоприменительной деятельности возможно путем совершенствования нормативной базы.
ПРЕДОСТЕРЕЖЕНИЕ РУКОВОДИТЕЛЯМ ЧАСТНЫХ ОХРАННЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ
Речь пойдет о нарушениях, часто встречающихся в частной охранной деятельности. Например, когда ЧОО участвует в муниципальных торгах на охрану и с большими усилиями становится победителем. Однако, как показывает практика, заявить на участие и выиграть – не означает готовность выполнить требования подписанного контракта (договора), так как острой проблемой для многих руководителям ЧОО становиться поиск и подбор охранников, имеющих все необходимые разрешительные документы. А сейчас такие – «на вес золота». Вот и приходится руководителю идти на многое, чтобы удержать объект и не попасть в список неблагонадежных организаций, рассчитывая на то, что удастся найти нужных сотрудников. А когда это сделать не получается, на свой страх и риск, выставляет на пост любого.
Теперь подходим к главному. В последнее время, после проведения заказчиком первых выплат исполнителю, стали проводиться проверки объектов охраны контрольно-надзорными и правоохранительными органами на предмет выполнения условий контрактов исполнителями, в ходе которых обязательно проверяют охранников, наличие у них соответствующих документов и правильность уплаты налогов.
Так и произошло с ЧОО Воронежской области (редакция решила не указывать название этой организации). В результате проведенных проверок в отношении руководителя охранной организации были возбуждены уголовные дела по признакам преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, по факту мошеннических действий сотрудников организации. Информацию об этом редакция получила случайно и после недолгих размышлений решила обратиться к прокурору области с просьбой о проверке на законность возбуждения уголовных дел по вышеуказанной статье УК в отношении обвиняемого. Ответ прокурора был однозначным – отказать, оснований для принятия мер прокурорского реагирования не имеется. После получения заключения прокурора, мы вновь решили еще раз внимательно «покопаться» в полученной информации и материалах по существу дела. И вот, что ещё нам удалось узнать:
Во-первых, руководитель ЧОО стал победителем контракта, благодаря демпингу, по цене значительно ниже НМЦК. Следовательно, он хорошо понимал на что идёт.
Во-вторых, руководитель ЧОО знал, что, заполучив такой контракт, не сможет обеспечить выплаты минимальной установленной зарплаты своим сотрудникам и соответствующие налоговые отчисления. Поэтому на постах находились люди, не имеющие никаких оснований для выполнения охранных услуг. Таким образом, очевидно, что руководитель заведомо пошёл на обман и ненадлежащее исполнение контракта, что в полной мере соответствует признакам преступлений ч.3 статьи 159 УК РФ.
А теперь подводим черту. Из всего вышеизложенного следует:
1. Государственные органы в регионах уже сами стали бороться с недобросовестными поставщиками охранных услуг (ЧОО), не только с применением административных мер воздействия, но и более серьезных, с возбуждением уголовных дел по одной из самых тяжелых экономических преступлений – мошенничество. Хотелось напомнить, что осужденные по таким статьям практически лишаются всего имущества (нажитое непосильным трудом), теряют доверие со стороны других людей и ещё, как говорят в таких случаях, «вбивается последний гвоздь в крышку гроба», закрываются двери во все организации для трудоустройства на всю оставшуюся жизнь. Неужели этого кто-то хочет?
2. Это серьезное предупреждение всем тем руководителям ЧОО, которые продолжают работать «в грязную». Пора остановиться. Иначе такое может произойти с каждым из вас.
3. И наконец, можно сказать, настал момент истины для тех руководителей ЧОО, которые хотят работать достойно и добросовестно – объединяйтесь в СРО и начинайте в полную силу бороться с демпингерами и сами не становитесь на этот опасный путь.
Если не вы, то государство в лице своих уполномоченных лиц (прежде всего регулятора) без вашего участия наведет порядок. И неизвестно, будет ли вам место для дальнейшей работы. А желающие занять вашу нишу всегда найдутся и такие предпосылки есть.
Делайте выводы господа, товарищи, коллеги! Пишите, мы непременно откликнемся и обязательно об этом напишем.
ПОСТСКРИПТУМ
Руководители охранного сообщества постоянно ощущают недопонимание со стороны органов власти и недооценку реальных возможностях субъектов ЧОД.
Одна из таких причин кроется в отсутствии на разных уровнях ветвей власти достаточного количества представителей НСБ для решения насущных вопросов отрасли.
ВЫХОД
Ищите и выдвигайте своих сторонников, способных отстаивать интересы развития ЧОД и НСБ в целом, как важную составляющую часть общей системы национальной безопасности страны.